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PROC. Nº TST-E-RR-351.969/97.0

A C Ó R D Ã O
(SBDI-1) 
CARP/ce/s

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TACÓGRAFO. Tratando-se, o tacógrafo, de aparelho destinado a registrar, tão-somente, a velocidade do veículo, tal não dá direito ao Reclamante ao percebimento das pleiteadas horas extras, uma vez que não comprova se os horários de trabalho eram controlados pela Reclamada.  Recurso de Embargos desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-351.969/97.0, em que é Embargante ANTÔNIO NATALÍCIO FARIAS e Embargada BOSCA S.A. - TRANSPORTE, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES.
A eg. 2ª Turma desta Corte Superior, mediante acórdão de fls.273/276, apreciando o Recurso de Revista interposto pelo Reclamante, conheceu, por divergência jurisprudencial, do tema pertinente às Horas extras. Controle de jornada. Tacógrafo e, no mérito negou-lhe provimento: não conheceu do Adicional de periculosidade. ônus da prova.
Daquele decisum, o Reclamante, às fls.278/282, manifesta Recurso de Embargos à c. SDI, com arrimo nos arts. 5º, inciso LV, da Magna Carta e 894 da CLT, intentando sua reforma.
Em princípio, alega que seu Recurso de Revista preenchia todos os requisitos necessários ao seu conhecimento e, não o fazendo, a Turma violou o art. 896 da CLT.
Sustenta, quanto às Horas extras. Tacógrafo, com o modelo que cita à jurisprudência que, ao contrário do firmado pela eg. Turma julgadora, "o uso do tacógrafo é uma forma de controle indireto de jornada do motorista, fazendo então jus às horas suplementares" (fl.280).
Invoca, outrossim, como violado, o art. 62 da CLT, por má aplicação do art. 7º, inciso XIII, da Carta Constitucional, já que não foi reconhecida a jornada diária de oito horas.
Com pertinência ao Adicional de periculosidade. Ônus da prova, insurge-se contra o não conhecimento do tema, alegando que se a Reclamada admitiu que de abril/91 a outubro/93, transportava carga perigosa, incumbia à Empresa comprovar que a partir de novembro/93, o ora Embargante não mais fazia tal transporte; no seu entender, não se trata de fato novo, de natureza extraordinária, que extinguia seu direito, uma vez que o ônus da prova incumbia à Reclamada. Diz violados, pois, os arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, dada a inversão do ônus da prova. 
Concluindo, pretende sejam conhecidos e providos seus Embargos, a fim de que retornem os autos à eg. 2ª Turma, para apreciação do mérito ou, seja condenada a Reclamada no pagamento do Adicional de periculosidade e reflexos.
Não foi apresentada impugnação, conforme atesta a certidão de fl.285.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante os termos do inciso II, art. 113, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.

V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do Recurso de Embargos.
1.1 - DAS HORAS EXTRAS. CONTROLE DA JORNADA. TACÓGRAFO.  
A eg. 2ª Turma, deste Colegiado, no respeitante ao tema em epígrafe, onde o Autor pleiteava a reforma do r. julgado regional, que manteve o indeferimento do pagamento das referidas horas, fundamentou seu entendimento nos seguintes termos:
"Sem razão o recorrente.
Conforme concluiu o Regional no v. acórdão revisando, às fls.252, o autor, in casu, não estava submetido a controle de jornada e o uso do tacógrafo não comprovava, por si só, que as horas de trabalho do obreiro eram controladas pela empresa, já que se destina apenas à aferição do controle de velocidade do veículo.
Nestes termos e considerado que o reclamante também não logrou êxito quanto à produção da prova testemunhal, nego provimento ao recurso" (fls.274/275).
Sintetizou seus fundamentos na ementa de fl.273, verbis:
"HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. TACÓGRAFO. Não se destinando o tacógrafo a comprovar que os horários trabalhados pelo empregado eram controlados pela empresa, mas apenas a aferir o controle da velocidade do veículo, não há que se falar em pagamento de horas extras". 

O Autor, ora Embargante, no seu inconformismo, argúi violação do art. 62 da CLT, em face da má aplicação do art. 7º, inciso XIII, da Carta Magna, já que não foi reconhecida a jornada diária de oito horas; além de trazer um modelo ao confronto.
Quanto à violação apontada, esta improcede; a eg. 2ª Turma, em seus fundamentos, fez menção à fl.252, do acórdão regional, onde restava consignado que, nos termos das exigências ínsitas no art. 62, inciso I, da CLT, incumbia ao Autor provar a existência de controle de jornada, além do que, o depoimento de sua única testemunha não foi robusta o bastante para demonstrar que tal fato efetivamente ocorria.
No entanto, o paradigma citado à fl.280 dá ensejo a que se conheça do Recurso, neste aspecto, porquanto dispõe que o motorista sujeito a controle indireto de horário, mesmo com tacógrafo, faz jus ao percebimento de horas complementares e reflexos.
Conheço.
1.2 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896/CLT
A respeito do segundo tópico embargado, o Reclamante argüiu violação dos arts. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC, sob a alegação de que a Reclamada deveria comprovar o fato modificativo ou extintivo de seu direito ao percebimento do adicional em questão, nos demais períodos em que transportava cargas diversas. 
A eg. Turma manteve o entendimento esposado pela Corte Regional no sentido de que cabia ao Autor o ônus de provar seu direito ao recebimento do referido adicional, no período posterior àquele reconhecido pela Reclamada.
Arrematou firmando que:
"(...), extrai-se do v. acórdão regional que o referido adicional foi devidamente pago pela empresa no período compreendido entre abril/91 e outrubo/93, no qual o autor efetivamente transportou carga perigosa.
Assim, se o reclamante entende que nos demais períodos transportou carga perigosa, cabia a ele, igualmente, o ônus da prova, não havendo que se falar em violação dos referidos dispositivos legais" (fl.275).  
Contra esses fundamentos, o Reclamante, em seu Recurso, reitera os mesmos argumentos trazidos na Revista sem, contudo, lograr seu intento. Senão vejamos.
Com pertinência à alegada violação dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, não há como entendê-los como tal, pois que, o ONUS PROBANDI  é DE QUEM ALEGOU O FATO CONSTITUTIVO DO seu DIREITO, conforme prelecionado  nOS dispositivos legais citados, assim,  o A UTOr, AO ALEGAR QUE TINHA DIREITO ao percebimento do adicional em questão , ATRAIU PARA SI O ôNUS DA PROVA; O FATO DO EMPREGADOR NEGAR O FATO CONSTITUTIVO ALEGADO PELo EMPREGADo,  NÃO AFASTA Do R ECLAMANTE O ONUS PROBANDI,  aliás, como já firmado, tanto pelo acórdão Regional, como pela Turma julgadora.
Não conheço.

MÉRITO
2.1 - DAS HORAS EXTRAS. CONTROLE DA JORNADA. TACÓGRAFO 
Tratando-se, o tacógrafo, de aparelho destinado a registrar, tão-somente, a velocidade do veículo, tal não dá direito ao Reclamante ao percebimento das pleiteadas horas extras, uma vez que não comprovava se seus horários de trabalho eram controlados pela Reclamada; e, disso não se desincumbiu o Autor.
Feitas as considerações necessárias, nego provimento ao Recurso.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos quanto ao tema "Adicional de Periculosidade - Ônus da Prova", mas, por maioria, deles conhecer no tocante ao tópico "Horas Extras - Controle de Jornada - Tacógrafo", por divergência jurisprudencial e, no mérito,  negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Milton de Moura França e José Luiz Vasconcellos.
Brasília, 23 de outubro de 2000.

José Luiz Vasconcellos
Vice-Presidente, no exercício 
eventual da Presidência

carlos alberto reis de paula
Relator

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